A Coruña,
Lunes, 7 Mayo, 2018

La buena gobernanza

Sanciones a directivos por infracciones de las normas de competencia. ¿Qué riesgos existen y cómo gestionarlos?

El pasado 7 de mayo en la Facultad de Derecho de la Universidade da Coruña tuvo lugar un Foro INADE para debatir sobre “La buena gobernanza. Sanciones a directivos por las infracciones de normas de competencia, ¿qué riesgos existen y cómo gestionarlos?”. En esta ocasión se contó con la participación en la mesa redonda de Manuel Contreras, abogado de Herbert Smith Freehills Spain; José Manuel Busto Lago, Catedrático de Derecho Civil de la Universidade da Coruña; Alejandro Lovera, líneas financieras en CHUBB; y, Adolfo Campos Carballo, Vicepresidente de la Fundación INADE, quien ejerció de moderador.

La primera intervención corrió a cargo de José Manuel Busto, quien aclaró que los administradores de las empresas son aquellos designados por los órganos societarios o por el título constitutivo, y además han sido objeto de inscripción en el Registro Mercantil. Aunque, matizó que, cuando se hace referencia a la responsabilidad de administradores de sociedades también se debe incluir a los administradores de hecho y aparentes. Además, la última reforma relevante en este aspecto del Código penal (de 2014) introdujo algunas modificaciones en torno a quienes pueden devenir responsables, incluyendo también a directores generales. En esta línea, el moderador preguntó al Profesor desde cuándo se es administrador, quien respondió que, a todos los efectos, se es administrador desde la inscripción en el Registro Mercantil.

El siguiente en tomar la palabra fue Manuel Contreras, para explicar qué la Comisión Nacional del Mercado y de la Competencia (en adelante, la CNMC). Este órgano supervisa que las prácticas de los operadores del mercado cumplen con las normas de Derecho de la competencia. El moderador le planteó qué pasaría si el presidente de una asociación profesional emite un comunicado sugiriendo a los asociados la comisión de una práctica anticompetitiva. Contreras señaló que, en ese caso, la CNMC puede entablar dos tipos de acciones, o bien hacer un requerimiento de información, o bien presentarse en la asociación en cuestión, pedir una entrevista con el presidente y requerirle información ya sea de manera colaborativa o agresiva.

Contreras también aclaró de qué es un cártel, apuntando que “es un acuerdo para dejar de competir con competidores directos”. Esta es una infracción muy grave de la que se derivan importantes sanciones tanto para la empresa como para el directivo que ha participado en el acuerdo directamente. En este sentido, el abogado se refirió al programa de clemencia como “la herramienta para desestabilizar los cárteles”. Este programa consiste en otorgar inmunidad al primero de los participantes en un cártel que delate al resto; al segundo que se auto-inculpe se le aplicará una rebaja en la sanción del 40%, al tercero un 30%, etc.
Preguntado por la prescripción de los acuerdos de cártel, Contreras apuntó que mientras sigan vivos no prescriben. Para que pueda prescribir tiene que existir una voluntad expresa de finalizar el pacto además del transcurso del plazo de prescripción de 4 años. 

Por otra parte, Busto se refirió al cambio de paradigma que se ha dado en Derecho penal ya que desde 2010 se admite por primera vez en nuestro ordenamiento la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En este sentido, resultan determinantes los programas de cumplimiento normativo que permiten la exoneración de la responsabilidad penal o su atenuación si se implantan antes de la apertura del juicio oral. La jurisprudencia, en las pocas sentencias en la materia, ha venido a recordar que los programas de cumplimiento normativo no tienen valor si no están implantados en la sociedad. En esta línea, el moderador le preguntó a Contreras sobre la necesidad o no de todas las empresas de tener un programa de cumplimiento relativo a Derecho de la competencia, a lo que contestó que sí, aunque no exime ni atenúa la sanción, se tiene en cuenta a la hora de fijar la sanción a la baja.

A continuación, Contreras comentó las posibles sanciones a las que se enfrentan directivos y empresas por la realización de conductas anticompetitivas. En el caso de las empresas la sanción es del 10% de la facturación anual y, aunque aún no se ha dado en España, también existe la posibilidad de que se le sancione con la posibilidad de contratar con la Administración Pública. En el caso de los directivos, la sanción puede ascender hasta 60.000€.

La siguiente pregunta del moderador se dirigió a Alejandro Lovera para que indicara si existen o no mecanismos aseguradores de la problemática planteada. Este señaló que si, a través de las pólizas de administradores y directivos. Es decir, a través de pólizas tradicionales que se actualizan con nuevas coberturas y que se adaptan a las modificaciones legales. Estas pólizas cubren sanciones con carácter general, sin embargo, como aclaró Lovera, no cubren las sanciones impuestas por la CNMC. Esto se debe a que estas sanciones se imponen a comportamientos dolosos y las pólizas no cubren las sanciones por infracciones dolosas. No obstante, existe una fórmula a través de la cual el seguro puede cubrir sanciones de este tipo. Esto tendría lugar si los socios reclamasen al socio causante del perjuicio patrimonial por la sanción de la CNMC. 

En este sentido, Contreras añadió que la sanción impuesta por la CNMC no exime de reparar el daño causado al consumidor final por el pago de un precio supracompetitivo. Por último, se abordaron los problemas que pueden derivarse del ámbito temporal de la póliza si, por ejemplo, en el momento de la producción del daño la póliza está con una determinada aseguradora y, en el momento de la reclamación, la póliza se ha renovado con otra aseguradora. En este caso, Lovera puntualizó que las pólizas de D&O se activan con la reclamación del daño, siendo indiferente si en el momento de la producción del daño, éste estaba asegurado en otra compañía.

Concluidas las intervenciones se abrió el turno de preguntas a los asistentes, tras lo cual se clausuró.
 

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